Ley del 'sólo sí es sí': ¿se hubiera arreglado con una disposición o ya había jurisprudencia? ¿cómo se ha hecho otras veces?

¡OJO! La ley del ‘solo sí es sí’ ha estado en vigor durante seis meses, desde el 7 de octubre de 2022 hasta que las Cortes aprobaron a finales de abril una reforma de la ley y todo lo que contamos en este artículo habla de este periodo. Para conocer todo lo que tiene que ver con la reforma puedes consultar otros artículos sobre las herramientas, datos y fuentes sobre los cambios y cómo afectarán a los delitos sucedidos antes y después de la misma. Todo lo que contamos en este artículo sobre la jurisprudencia en torno a la rebaja de penas que introdujo la ley del 'solo sí es sí' es anterior al criterio fijado por el Tribunal Supremo en junio de 2023. Puedes encontrar más información sobre esto aquí. 

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como ley del 'solo sí es sí', varios tribunales han rebajado las penas de algunos condenados por delitos sexuales. Como ya hemos explicado en Maldita.es, la ministra de Igualdad, Irene Montero, defendió en agosto que la posibilidad de que hubiera revisiones de condenas con la nueva ley era "propaganda machista" y aseguró que la jurisprudencia era muy clara, haciendo referencia a unas circulares emitidas por la Fiscalía General del Estado. De hecho, defendió lo mismo en una entrevista en la Cadena SER el 16 de noviembre [min. 9:09]. Pero, ¿existe jurisprudencia relativa a la reducción de penas?

Varios expertos aseguran a Maldita.es que las circulares de la Fiscalía General del Estado a las que se ha referido Irene Montero no pueden ser consideradas jurisprudencia. Maldita.es ha preguntado a la Fiscalía General del Estado si sus circulares se podrían aplicar a la ley del 'sólo sí es sí'. A fecha de publicación de esta información no hemos obtenido respuesta pero, según la Cadena SER, la Fiscalía les confirmó que las circulares sólo se referían a casos concretos pero que no servirían para la ley del 'sólo sí es sí' [min. 9:51].

Otras leyes sí han llevado una disposición transitoria regulando la revisión de penas

Las circulares de la Fiscalía se hicieron con respecto a las reformas del Código Penal (CP) de 1995, 2010 y 2015. Estas tres reformas incluyen una disposición transitoria que dice que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo CP". Es decir, que si alguien estaba cumpliendo una pena de cárcel cuya pena se encontrara dentro de los límites del nuevo CP, la seguiría cumpliendo aunque de acuerdo con la nueva ley correspondiera una pena inferior.

La proposición de ley de reforma del delito de sedición, aún en proceso de ser aprobada por el Congreso de los Diputados, también prevé una disposición transitoria que regule cómo se deben revisar las penas en su disposición transitoria segunda [pág. 19].

Fuente: Proposición de ley para modificar el delito de sedición

El abogado penalista José María de Pablo señala en Twitter que la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esta “habitual disposición transitoria que limite los casos de posible revisión de condenas” y que, por lo tanto, "esa jurisprudencia y esa circular de la Fiscalía General de la que se está hablando se refiere a leyes que contienen una disposición transitoria que hace esa limitación. Sin disposición transitoria (y esta ley no la tiene), son revisables todas las condenas". Sin embargo, asegura que "si hubiera habido disposición transitoria los reos hubieran tenido derecho a revisión solo en los casos que marque esa disposición transitoria".

Sin embargo, el catedrático en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid Manuel Cancio explica a Maldita.es que "la reforma del Código Penal no limita el derecho de los reos a que sus penas se vean revisadas, sino que establece cómo se deben revisar". Es decir, todos podrían pedir revisión, pero sólo se verían rebajadas en el sentido que marcara la disposición transitoria.

Las circulares de la Fiscalía no serían aplicables para la ley del 'sólo sí es sí' y tampoco serían jurisprudencia

La ministra Montero cita como jurisprudencia dos circulares de la Fiscalía, de 2010 y 2015, que establecen que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

Pero estas circulares se hicieron, como sus propios textos indican, para indicar a los fiscales cómo debían interpretar las reformas penales de 2010 y 2015. De hecho, según la Cadena SER, la Fiscalía ha confirmado que estos documentos se referían a esas reformas concretas y que no servirían para la ley del 'sólo sí es sí' [min. 9:51].

El catedrático en Derecho Penal de la Universidad de Oviedo José Manuel Paredes Castañón, afirma que estas circulares no serían aplicables a la ley del 'sólo sí es sí' porque "esa argumentación y esa interpretación no es aplicable al caso de la Ley Orgánica de Libertad Sexual, que carece de tal disposición transitoria", que ya hemos explicado que se añadieron en anteriores reformas del CP.

Además, como explica la catedrática de Derecho Penal y Criminología en la Universidad de Málaga Elisa García España, "una instrucción de Fiscalía no es jurisprudencia. Sólo instruye a los fiscales que deben acusar e informar en estos casos sobre la rebaja de la pena por aplicación del principio de ley más favorable al reo, cómo debe actuar, qué debe pedir. De alguna manera unifica la postura de la Fiscalía, que es una de las partes" pero que "el juez es el que dirime la cuestión y solo lo hace atendiendo a la ley y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS)". Es decir, que las instrucciones de la Fiscalía serían como un manual que deben seguir los fiscales, pero no atañe a los jueces.

Para que exista jurisprudencia, según explica Elisa García, "basta un par de sentencias del Supremo en la misma línea", aunque "mientras más sentencias [haya] en un mismo sentido, más consolidada será la postura del Supremo". Esto no obliga a que todos los jueces tengan que seguir la doctrina del TS, pero "en ese caso la parte perjudicada puede recurrir". Esta experta dice que "es una cosa muy común y habitual" que el TS tenga que sentar jurisprudencia sobre rebajas de las penas ante una reforma penal, "aunque se esté descubriendo ahora a raíz de esta ley".

La Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Victoria Rosell, ha afirmado ante los medios el 18 de noviembre que "ya había un derecho transitorio consolidado desde hace años y el mismo en todo el territorio. Este derecho implica que si la pena anterior que esa persona está cumpliendo cabe con el nuevo código, con las nuevas normas, no se revisa" [11:58:51]. Aquí se refiere a la disposición transitoria del CP de 1995.

Sin embargo, como ya hemos explicado en Maldita.es, los juristas no se ponen de acuerdo en si esta disposición está vigente en la actualidad o si primaría el artículo 2.2 del mismo Código, que dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo". Será el Tribunal Supremo el que decida qué criterio seguir con respecto al artículo 2.2 y a la disposición transitoria del Código Penal, sentando así jurisprudencia.

¡OJO! El 7 de junio el Tribunal Supremo ha fijado criterio sobre las revisiones de las penas tras la entrada en vigor de la ley del 'solo sí es sí', actualmente reformada. La Sala se ha pronunciado sobre los recursos de casación presentados por la Fiscalía y condenados por delitos sexuales. 

*Unidas Podemos y el PSOE deciden incluir una enmienda que apunta que la disposición quinta del CP sigue vigente

El 13 de diciembre, en el marco de una revisión de enmiendas del Código Penal para incluir reformas en los delitos de malversación y sedición, los socios del Gobierno de coalición acordaron incluir una enmienda en la exposición de motivos de la ley -un texto explicativo que precede al articulado de la norma- para "guiar la interpretación" de esta, según El País.

En la enmienda se especificaba que si una norma penal no lleva un régimen transitorio propio, sigue vigente la disposición quinta del CP, por la que se establece que cuando la pena impuesta se enmarque en la horquilla de la nueva ley y sea posible con la reforma no tiene por qué revisarse. Todo ello, teniendo en cuenta el reconocimiento del artículo 2.2 del CP sobre el derecho del reo a beneficiarse de un cambio de pena dictado por una reforma de ley. Sobre este punto, Cancio observó en declaraciones a Maldita.es: "Un comentario sobre el régimen transitorio de una ley ya en vigor en la exposición de motivos de otra ley resulta un expediente exótico y ajeno a nuestra tradición legislativa, y carece de toda fuerza normativa: no cambiará absolutamente nada".

* A 13 de diciembre se incluye la decisión de Unidas Podemos y el PSOE de incluir una enmienda en la exposición de motivos de la ley del 'solo sí es sí'.

** A 8 de junio de 2023 se ha añadido el criterio fijado por el Tribunal Supremo.